Déjà Montesquieu invitait le législateur à la mesure lorsqu’il écrivait qu’ « il ne faut toucher aux lois que d’une main tremblante ». Le développement de l’économie de l’immatériel semble inviter pourtant à un activisme débridé parce qu’il faudrait toujours s’adapter à de nouvelles technologies, renforcer la protection de tel secteur ou favoriser l’émergence de tels autres secteurs économiques. La tentation est grande de considérer que toute nouvelle technologie remet en cause l’application des principes anciens. De même, face à une économie qui évolue, bousculant les positions que l’on croyait acquises, le mouvement vers l’État pour lui demander plus de protection ou le maintien de rentes et d’avantages est fréquent. Et finalement à défaut de maîtriser ces évolutions, la tentation est tout aussi grande pour la puissance publique de justifier et légitimer son rôle en se lançant dans un activisme bruyant mais souvent décalé. Le président du Conseil constitutionnel et le Conseil d’État vitupèrent régulièrement l’inflation législative : « lorsque le droit bavarde, le citoyen ne lui prête plus qu’une oreille distraite ». Ces interventions doivent être d’autant plus prudentes que l’immatériel recèle une complexité juridique particulière. Il est notamment propice à la superposition des droits tant pour le secteur privé que pour l’État qui dispose de droits éminents mais attribue à des tiers des droits efficaces qui permettront l’exploitation économique de l’actif immatériel concerné. L’action publique doit au contraire s’inscrire dans des principes généraux capables de survivre à l’évolution des techniques. Elle doit également éviter de figer des situations au risque de brider le développement de nouvelles activités, sachant que la remise en cause de situations acquises est toujours plus douloureuse et sensible que l’octroi de privilèges. Elle doit donc s’appuyer plus fréquemment sur l’analyse d’impact a priori et l’évaluation a posteriori. Mais comme en témoigne le rapport du Conseil d’État sur la sécurité juridique publié en 2006, « la très grande majorité des projets de lois et de décrets en Conseil d’État continue d’être précédée d’un simple exposé de motifs qui est en réalité une justification plus ou moins argumentée du texte par le service qui l’a rédigé. On constate même une régression à cet égard : après être restées purement formelles, les études d’impact sont implicitement abandonnées ». L’action publique doit également s’emparer avec la plus grande énergie de l’enjeu social, sur lequel des aménagements législatifs doivent être proposés. Le succès des expériences étrangères en la matière repose a contrario sur deux éléments clés : • le niveau des autorités impliquées dans le lancement et le suivi des démarches d’analyse d’impact et d’évaluation ; • la place dans la hiérarchie des normes des actes juridiques destinés à mettre à la charge des autorités publiques des obligations contraignantes. Ce n’est peut-être pas le moindre des paradoxes de la tradition française que d’avoir besoin d’un texte pour limiter l’inflation… des textes.